Referitor la prima situație, precizăm că posibilitatea înlocuirii terțului susținător al operatorului economic desemnat câștigător, pe parcursul derulării contractului, nu este reglementată expres de legislația privind achiziţiile sectoriale.

În conformitate cu art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată de către unul sau mai mulţi terţi, acesta are obligaţia de a dovedi autorității contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţ/terţii susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător(i) va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Prin urmare, atât angajamenul, cât și anexele se depun odată cu oferta.

Potrivit prevederilor art. 50 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, entitatea contractantă solicită ofertantului  ca, prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător/susţinători să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Autoritatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să-i permită să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm.

Prin urmare, angajamentul de susținere prezentat de terțul susținător devine parte integrantă din contractul în legătură cu care s-a acordat susţinerea, astfel încât această înlocuire a terțului susținător pe parcursul derulării contractului de achziție publică reprezintă o modificare contractuală, care poate fi realizată, fără derularea unei noi proceduri de atribuire, numai în condițiile prevăzute de art. 221-222 din Legea nr. 98/2016.

În acest sens, o modificare a clauzelor contractuale inițiale, inclusiv a terțului susținător care a prezentat angajamentul de susținere, este posibilă doar în temeiul prevederilor legale mai sus enunțate și trebuie analizată din perspectiva încadrării sau nu în categoria modificărilor substanțiale în conformitate cu prevederile art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016.

Astfel, în sensul prevederilor de mai sus, modificarea unui contract sau a unui acord-cadru, pe durata sa, este considerată a fi substanţială doar atunci când prin această modificare contractul sau acordul-cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial. Fără a aduce atingere prevederilor alin. (1), o modificare a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru, pe durata sa, este considerată modificare substanţială atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:

1. a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
2. b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial;
3. c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru;
4. d) un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (1) lit. d).

Prin urmare, ținând cont că legislația în domeniul achizițiilor publice prevede mecanismul înlocuirii/introducerii unui/unor nou/noi subcontractant/subcontractanți pe parcursul derulării contractului, în speța prezentată, conform principiului “ubi eadem ratio, ibi idem ius” (unde există aceeași rațiune, trebuie aplicată aceeași regulă de drept), apreciem că prin analogie este posibilă schimbarea terțului susținător printr-un act adițional la contractul de achiziție publică în măsura în care prin această modificare nu sunt înlăturate avantajele competitive pe baza cărora oferta respectivului operator economic a fost declarată câștigătoare, respectiv nu sunt introduse condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire.

Totodată, precizăm că, pentru a fi considerată o modificare contractuală nesubstanțială în sensul celor de mai sus, terțul nou introdus trebuie să fie în măsură să furnizeze un angajament de susținere echivalent cu cel prezentat de către terțul susținător inițial, din punct de vedere al aspectelor în legătură cu care a fost acordată susținerea.

Referitor la a doua situație, precizam că, în cadrul ofertei, un operator economic poate deține concomitent calitatea de subcontractant și terț susținător, caz în care completează același DUAE în care bifează modalitatea de îndeplinire a situațiilor de excludere, respectiv a cerințelor de calificare care vor fi detaliate și justificate fie în acordul de subcontractare care devine și angajament de susținere, fie în angajamentul de susținere în care va fi detaliată implicarea terțului care poate deveni subcontractant. 

Astfel, cele menționate mai sus sunt susținute de prevederile art. 48 alin. (1) teza a doua din Anexa la HG nr. 395/2016 coroborate cu ale art. 193 alin. (2)-(3) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora:

-        subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm.

-        totodată un operator economic poate îndeplini concomitent ambele calități, completând în acest sens un singur DUAE, din care reiese că îndeplinește generic (bifând cu DA) fiecare dintre cerințele de calificare (capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situația economică și financiară sau situația tehnică și profesională).

Prin urmare, întrucât în această situație acordul de subcontractare/angajamentul de susținere prezentat de terțul susținător devine parte integrantă din contractul în legătură cu care s-a acordat susţinerea, înlocuirea subcontractantului/terțului susținător pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, reprezintă o modificare contractuală, care poate fi realizată, fără derularea unei noi proceduri de atribuire, numai în condițiile prevăzute de art. 221-222 din Legea nr. 98/2016.

În același sens, amintim prevederile art. 7 alin. (2), lit. a) din Instrucțiunea nr.1/2021, referitor la alte modificări nesubstanțiale în care se stipulează că: „Modificarea unui contract/acord-cadru este considerată nesubstanţială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial, cum ar fi şi fără a se limita la:

1. introducerea/înlocuirea de către operatorul economic a unui nou subcontractant, în timpul implementării contractului, cu respectarea condiţiilor prevăzute la alin. (3) şi (4)”.

Totodată, precizăm că legislația în domeniul achizițiilor publice prevede mecanismul înlocuirii/introducerii unui/unor nou/noi subcontractant/subcontractanți pe parcursul derulării contractului, cu respectarea condițiilor prevăzute la art. 219 din Legea nr. 98/2016, precum și a celor prevăzute în cadrul Secțiunii 1 a Capitolului IV din Anexa la HG nr. 395/2016, respectiv prevederile art. 151 lit. a) coroborate cu prevederile art. 152-158. 

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 151 lit. a) din Anexa la HG nr. 395/2016, „înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii:

1. a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi, [...]."

Totodată, dispozițiile art. 157 din același act normativ stipulează că „situația prevăzută la art. 151 lit. a) nu reprezintă modificare substanțială, așa cum este aceasta definită la art. 221 din Lege.”

Precizăm că potrivit prevederilor art. 158 din Anexa la HG nr. 395/2016, în situația prevăzută la art. 151 lit. a),

- valoarea aferentă activităților subcontractate va fi cel mult egală cu valoarea declarată în cadrul ofertei ca fiind subcontractată, la care se poate adăuga numai ajustarea prețurilor existente în contract;

- obiectul noului contract de subcontractare nu trebuie să modifice obiectul contractului de subcontractare anterior;

-obiectul și valoarea noului contract de subcontractare nu vor conține lucrările executate/serviciile prestate de către subcontractantul inițial și nici valoarea aferentă acestora.

Relevante sunt și dispozițiile art. 156 din Anexa la HG nr. 395/2016, conform cărora „înlocuirea/implicarea subcontractanților de către contractant în perioada de implementare a contractului se realizează cu acordul autorității contractante”.

Așadar, în situația în care, în urma demersului efectuat conform celor de mai sus, autoritatea contractantă constată îndeplinirea prevederilor legale pentru înlocuirea unui subcontractant pe parcursul derulării contractului de achiziție publică în speță, modificarea respectivă va fi implementată prin acordul scris al părților, exprimat prin una dintre modalitățile prevăzute la art. 1 alin. (8) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021.

În acest sens, o modificare a clauzelor contractuale inițiale, inclusiv a subcontractantului/terțului susținător care a prezentat acordul de subcontractare/ angajamentul de susținere, este posibilă doar în temeiul prevederilor legale mai sus enunțate și trebuie analizată din perspectiva încadrării sau nu în categoria modificărilor substanțiale în conformitate cu prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016.

Astfel, modificarea unui contract de achiziție publică în perioada sa de valabilitate este considerată modificare substanţială, conform art. 221 alin. (1) lit. e) din lege, atunci când prin această modificare contractul prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial, mai precis atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii:

• modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire;
• modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică iniţial;
• modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică;
• un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (1) lit. d).

Prin urmare, în speța prezentată, apreciem că este posibilă înlocuirea subcontractantului/terțului susținător printr-un act adițional la contractul de achiziție publică, în măsura în care prin această modificare nu sunt înlăturate avantajele competitive pe baza cărora oferta respectivului operator economic a fost declarată câștigătoare, respectiv nu sunt introduse condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire.

Totodată, precizăm că, pentru a fi considerată o modificare contractuală nesubstanțială în sensul celor de mai sus, subcontractantul/terțul nou introdus trebuie să fie în măsură să furnizeze un acord de subcontractare/angajament de susținere echivalent cu cel prezentat de către subcontractantul/terțul susținător inițial, din punct de vedere al aspectelor în legătură cu care a fost acordată susținerea.

De asemenea, cu privire situația subcontractantului care este și terț susținător, pe care contractantul intenționează să îl înlocuiască din ambele calități, vă informăm că, în data de 25.01.2022, ANAP a publicat pe site-ul instituției, la sectiunea  Ghiduri & Documente Utile, o  Îndrumare privind instituția ”terțului susținător” așa cum este aceasta reglementată în art. 182 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și în art. 196 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, pe care o puteți consulta la adresa: https://anap.gov.ro/web/wp-content/uploads/2022/01/Indrumare-tert-sustinator-25.01.2022.pdf .

Potrivit dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic despre care are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau/în legătură cu procedura în cauză;”.

Totodată, conform dispozițiilor art. 47 din Anexa la HG nr. 395/2016, „Sub sancțiunea excluderii din procedura prevăzută la art. 167 din Lege și fără a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, ofertantul/candidatul nu are dreptul ca în cadrul aceleiași proceduri de atribuire:

a) să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale și/sau comune, sub sancțiunea excluderii din competiție a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză;

b) să depună ofertă individuală/comună și să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancțiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat.”

De asemenea, atragem atenția cu privire la obligația autorității contractante instituită prin 167 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, potrivit căreia, înainte de excluderea unui operator economic în temeiul prevederilor alin. (1) lit. d) ale aceluiași articol, autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenței punctul de vedere cu privire la indiciile identificate, care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, cu mențiunea că punctul de vedere al Consiliului Concurenței vizează cu precădere aspectele de la literele a) și b) ale 167 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precum și alte aspecte care nu sunt acoperite de textul legislativ.Pe cale de consecință, având în vedere cele de mai sus, precizăm că situația în care mai mulți operatori economici care participă la aceeași procedură de atribuire, au nominalizat același subcontractant, nu contravine dispozițiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire.

În primul rând este necesar să facem o distincție clară între noțiunile de „furnizor” și „subcontractant”, așa cum sunt definite de legislația în materie de achiziții publice.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 prin „furnizor” se înţelege „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”, iar conform lit. yy) din cadrul aceluiaşi articol prin „subcontractant” se înţelege „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi. ”

Așadar, subcontractantul, spre deosebire de furnizor, îndeplineşte (execută) activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractantul principal și autoritatea contractantă, fiind implicat în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului. 

Din prevederile legale anterior citate se desprinde concluzia potrivit căreia calitatea de furnizor/subcontractant a unei entități se stabilește prin raportare la obiectul contractului. Mai exact, în cazul în care produsul/serviciul în cauză reprezintă o componentă a obiectului contractului, atunci furnizorul/prestatorul produsului/serviciului respectiv va fi declarat ca subcontractant, în caz contrar fiind considerat furnizor (prestator de servicii) pentru contractantul respectiv.

Potrivit prevederilor legale în materie, în cazul în care intenționează să subcontracteze părți din contract, ofertantul precizează în oferta sa partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze, precum şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei (art. 55 din Legea nr. 98/2016).

Totodată, în situația în care sunt prevăzute în documentația de atribuire criterii de calificare cu privire la capacitatea de exercitare a activității profesionale și/sau calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări, DUAE-ul depus de ofertant include, în termeiul art. 193 alin. (3) din lege, şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi subcontractată, având anexat, după caz, acordul de subcontractare.

Subcontractanţii propuşi de contractant trebuie să aibă capacitatea tehnică şi profesională pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit şi nu trebuie să se afle în situaţiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din lege, potrivit dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi art. 174 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

În acest sens, subcontractantul/subcontractanții propus/propuși va/vor depune propriul DUAE.

Conform prevederilor art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, înainte de atribuirea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, solicită ofertantului clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire, să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE.

Totodată, potrivit art. 170 alin. (1) din lege, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 170 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 în cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie.

In acest sens, precizăm că înlocuirea subcontractantului la solicitarea autorității contractante operează în situația în care aceasta identifică un motiv de excludere din cele menționate anterior și nu poate fi considerată modificare de ofertă în sensul art. 134 alin. (6) din Anexa la HG nr. 395/2016, în măsura în care nu generează niciun fel de modificare în privința caracteristicilor tehnice și financiare ale ofertei.

În ceea ce privește situația în care înlocuirea subcontractantului declarat inițial este propusă de ofertant, ca urmare a imposibilității obținerii de la respectivul subcontractant a documentelor justificative, precizăm că întrucât această situație nu este reglementată în mod expres de prevederile Legii nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016, urmează a se analiza prin raportare la principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (art. 1 din Anexa la HG nr. 395/2016).

Prin conduita ofertantului în cauză, acesta nu a făcut decât să manifeste diligența necesară pentru a preîntâmpina apariția unor sincope în executarea/desfășurarea operativă a procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, și după încheierea contractului de achiziție publică este permis contractantului să procedeze, cu acordul autorității contractante, la numirea unor noi subcontractanți, potrivit prevederilor art. 219 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 „contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contrcatului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică, în condițiile art. 221”.

Prin urmare, apreciem că în etapa verificării informațiilor declarate inițial în DUAE, înlocuirea subcontractantului se poate realiza la solicitarea ofertantului în măsura în care acest lucru nu produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire, respectiv în măsura în care înlocuirea nu generează niciun fel de modificare în privința elementelor propunerii tehnice și propunerii financiare ale ofertei, iar noul subcontractant îndeplinește toate criteriile de calificare corespunzătoare calității sale în procedură.

În final, precizăm că, având în vedere scopul DUAE, după întocmirea clasamentului, în etapa solicitării documentelor în susținerea DUAE, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare și neîncadrarea în motivele de excludere, în ipoteza înlocuirii subcontractantului, nu mai este necesară depunerea unui DUAE revizuit al ofertantului, acesta urmând a depune direct documentele sale de calificare, precum și pe cele ale noului subcontractant.

Legislația în domeniul achizițiilor publice prevede posibilitatea înlocuirii unui/unor nou/noi subcontractant/subcontractanți pe parcursul derulării contractului, cu respectarea condițiilor prevăzute la art. 219 din Legea nr. 98/2016, precum și a celor prevăzute în cadrul Secțiunii 1 a Capitolului IV din Anexa la HG nr. 395/2016, respectiv prevederile art. 151 lit. a) coroborate cu prevederile art. 152 - art. 156 și cu cele ale art. 158 din Anexa menționată în paragraf.

Astfel, în ceea ce privește înlocuirea unor noi subcontractanți după încheierea contractului de achiziție publică, facem următoarele precizări cu caracter general:

În conformitate cu dispozițiile art. 151 din Anexa la HG nr. 395/2016, „Înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii:

a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi,

[...]."

Totodată, în conformitate cu dispozițiile art. 157 din același act normativ „situația prevăzută la art. 151 lit. a) nu reprezintă modificare substanțială, așa cum este aceasta definită la art. 221 din Lege.”

Cu toate acestea, precizăm că potrivit prevederilor art. 158 din Anexa la HG nr. 395/2016, în situația prevăzută la art. 151 lit. a),

- valoarea aferentă activităților subcontractate va fi cel mult egală cu valoarea declarată în cadrul ofertei ca fiind subcontractată, la care se poate adăuga numai ajustarea prețurilor existente în contract;

- obiectul noului contract de subcontractare nu trebuie să modifice obiectul contractului de subcontractare anterior;

-obiectul și valoarea noului contract de subcontractare nu vor conține lucrările executate/serviciile prestate de către subcontractantul inițial și nici valoarea aferentă acestora.

Amintim, de asemenea, dispozițiile art. 156 din Anexa la HG nr. 395/2016, potrivit cărora „înlocuirea/implicarea subcontractanților de către contractant în perioada de implementare a contractului se realizează cu acordul autorității contractante”.

Așadar, în situația în care, în urma demersului efectuat conform celor de mai sus, autoritatea contractantă constată îndeplinirea prevederilor legale pentru înlocuirea unui subcontractant pe parcursul derulării contractului de achiziție publică în speță, modificarea respectivă va fi implementată prin acordul scris al părților, exprimat prin una dintre modalitățile prevăzute la art. 1 alin. (8) din Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021.

Precizăm că una dintre modalitățile legale prin care operatorii economici pot participa în cadrul procedurilor de achiziție publică este aceea a ofertei comune, astfel cum se prevede la art. 53 din Legea nr. 98/2016. Orice ofertă comună are la bază un acord de asociere, încheiat între operatorii economici care intenționează să participe la respectiva procedură de atribuire. Chiar dacă acordul de asociere nu presupune constituirea unei persoane juridice distincte, membrii asocierii păstrându-și individualitatea ca subiecți de drept, aceștia sunt obligați să răspundă solidar față de autoritatea contractantă pentru modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale.

În situația în care respectivul acord de asociere prevede posibilitatea ca unul dintre membri să fie lider al asocierii, acesta va avea dreptul să-i reprezinte pe toți ceilalți membri în raporturile contractuale cu autoritatea contractantă, cu mențiunea că răspunderea asumată prin contract rămâne în sarcina tuturor membrilor asocierii.

Totodată, precizăm că orice modificare care intervine în statutul asocierii se impune a fi comunicată și autorității contractante.

Având în vedere această răspundere solidară a membrilor asocierii, apreciem că schimbarea poziţiei de lider al asocierii cu un alt membru din cadrul asocierii, nu contravine nici legislației în materia achizițiilor publice și nici clauzelor contractuale, această schimbare putându-se produce chiar şi după momentul încheierii contractului de achiziție publică, toți membrii asocierii având responsabilități și îndatoriri asumate prin contract.

În acest sens, ulterior încheierii contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă va avea în vedere și prevederile art. 7 alin. (2) lit. b) și c) din Instrucțiunea președintelui ANAP nr. 1/2021, conform cărora „Modificarea unui contract/acord-cadru este considerată nesubstanțială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare, contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial, cum ar fi și fără a se limita la:

(…)

b) înlocuirea liderului asocierii prin preluarea acestei calități de către unul din membrii asocierii și/sau modificarea componenței inițiale a asocierii prin preluarea atribuțiilor unui/unor membrii de către alt asociat/restul asociaților, cu condiția ca, de exemplu, după modificarea componenței, membrii asocierii să îndeplinească cerințele de calificare și selecție stabilite inițial în documenția de atribuire și cu respectarea după caz, a condiției prevăzută la art. 186 din Legea nr.98/2016, respectiv la art. 200 din Legea nr.99/2016”.

Excluderea dintr-o procedură de atribuire în baza art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 nu poate fi asimilată unei abateri profesionale grave care să atragă excluderea operatorului economic respectiv din cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare.

Cu atât mai mult, având în vedere că situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 vizează operatorii economici care au depus ofertă/solicitare de participare în cadrul procedurii de atribuire respective, aceasta nu poate fi imputabilă operatorilor economici care au avut calitatea de subcontractanți ai ofertanților/candidaților în cadrul procedurii respective, cu ocazia participării acestora ca și ofertanți/candidați în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare.

În conformitate cu prevederile art. 172 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, resursele materiale şi umane ale subcontractanților se iau în considerare, pentru partea lor de implicare, cu condiția de a fi prezentate documente relevante în acest sens, fără însă ca autoritatea contractantă să poată impune îndeplinirea unor criterii de participare pentru eventualii subcontractanţi.

Documentele relevante în ceea ce privește resursele materiale și/sau umane ale subcontractanților pot fi constituite inclusiv din contracte încheiate de aceștia cu terțe persoane (contract de colaborare, contract de prestări servicii etc.) sau chiar prin prezentarea unei simple declarații de disponibilitate din partea acestora, din care însă trebuie să reiasă alocarea și disponibilitatea necondiționată a resurselor materiale și/sau umane în îndeplinirea părții de contract în care sunt implicați subcontractanții. Astfel, esențial pentru autoritatea contractantă este să aibă dovada că subcontractantul va fi în măsură să ducă la bun sfârșit partea din contract cu privire la care a fost declarat.

Prin urmare, autoritatea contractantă nu poate impune operatorului economic să dețină în proprietate echipamentele necesare pentru executarea contractului sau să dispună de angajați sau angajați permanenți în vederea derulării contractului, o astfel de cerință fiind considerată restrictivă.

Potrivit dispozițiilor art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic are dreptul, dacă este cazul și în legătură cu un anumit contract de achiziție publică/acord-cadru, să invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică și profesională, indiferent de natura relațiilor juridice existente între operatorul economic și terțul/terții respectiv/respectivi.

În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări (astfel cum este stipulat la art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016).

Raportat la situația de fapt descrisă și la prevederile legale citate mai sus, înțelegem că în cazul de față se dorește renunțarea, pe parcursul derulării procedurii de atribuire, la susținerea acordată de un terț, în condițiile art. 182 alin. (1) – (2) din Legea nr. 98/2016, deci la un terț susținător declarat subcontractant.

În prezent, legislația în domeniul achizițiilor publice nu conține o reglementare explicită cu privire la această posibilitate (renunțarea la terțul susținător declarat subcontractant înainte de semnarea contractului de achiziție publică), astfel încât această situație trebuie analizată prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

În acest sens, precizăm că, în perioada de evaluare a ofertelor înlocuirea unui terț susținător sau a unui subcontractant se realizează exclusiv în condițiile prevăzute la art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 170 alin. (2) și/sau la art. 174 alin. (2) din aceeași lege, deci numai la solicitarea autorității contractante.

Față de cele arătate mai sus, și având în vedere dispozițiile art. 124 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă și asumată de ofertant, apreciem că pe parcursul evaluării ofertelor nu se poate renunța la susținerea acordată de un terț care a fost declarat și subcontractant.

Pe de altă parte, ofertantul declarat câștigător (contractantul) are opțiunea de a renunța/retrage un subcontractant din contractul de achiziție publică, oricând după semnarea contractului de achiziție publică, în conformitate cu prevederile art. 151 lit. c) din H.G. nr. 395/2016, coroborate cu cele ale art. 161 din același act normativ.

Potrivit art. 113 alin. (1) din Legea nr.98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura simplificată în condiţiile prevăzute la art. 7 alin. (2). La alin. (11) al articolului menționat mai sus este prevăzut că dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita doar cerinţe privind:

1. motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2;
2. capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173;
3. experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b).

Astfel, legiuitorul a reglementat prin prevederile art. 113 din actul legislativ mai înainte menționat, o procedură națională pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de bunuri, servicii şi lucrări a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. a)-c) din Legea nr. 98/2016, procedură diferită față de celelalte proceduri de atribuire prevăzute la art. 68 din același act normativ, în sensul că autoritatea contractantă poate solicita doar cerințe de calificare și selecție privind motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2 și/capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173 și/experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b).

În vederea asigurării unei corelări cu textul de lege al art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi, legiuitorul a urmărit să confere și operatorului economic participant în cadrul unei proceduri simplificate dreptul de a invoca susținerea unui/unor terț/terți, fără ca acest grad de susținere să fie limitat la un anumit procent.

Prin urmare, precizăm că operatorii economici au dreptul de a beneficia de susţinere din partea unui/unor terţ/terţi pentru demonstrarea capacității tehnice și profesionale, dar numai în ceea ce privește experiența similară, în cadrul unei proceduri simplificate reglementate de Legea nr. 98/2016.

Din coroborarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, participarea unui operator economic aflat în insolvență la o procedură de atribuire este permisă în condițiile în care pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, autoritatea contractantă stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/sectorial/acordul-cadru, ținând cont de măsurile adoptate de respectivul operator economic privind continuarea activității.

Demonstrarea faptului că operatorul economic în cauză are capacitatea de a executa contractul presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță.

În situația în care un operator economic participă la procedură în calitate de terț susținător, acesta are obligația, în temeiul art. 193 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, de a completa DUAE cu informații privind faptul că acesta nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167 și, după caz, că îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă, prin raportare la susținerea acordată.

Astfel, acceptarea unui operator economic aflat în insolvență în calitate de terț susținător în cadrul procedurii de atribuire este condiționată de analizarea de către autoritatea contractantă a incidenței prevederilor art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu privire la condiițile de excepție în care este permisă participarea acestuia la procedură, astfel cum am precizat anterior.

Menționăm că, în temeiul art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care terțul susținător aflat în insolvență nu demonstrează că a luat măsurile necesare, potrivit prevederilor legale, în vederea redresării situației sale, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca ofertantul să înlocuiască terţul fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016.

Din cuprinsul art. 57 alin. (1) din Anexa la H.G. nr. 394/2016, se desprinde regula potrivit căreia terțul susținător poate materializa aspectele ce fac obiectul angajamentului ferm de susținere în cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de sectorial/acordului-cadru.

Astfel, terțul susținător poate interveni în executarea contractului doar la solicitarea contractantului sau a entității contractante, în baza angajamentului de susținere acordat.

O excepție de la această regulă este reglementată la art. 196 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 și vizează situația în care, pentru îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 192 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.

Legea nr. 98/2016 nu interzice accesul operatorilor economici străini la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, prin definiția ofertantului și cea a operatorului economic nefăcându-se distincție între operatorii economici români și cei străini.

Mai mult, unul dintre principiile care guvernează achizițiile publice este cel al recunoașterii reciproce, desprins din cuprinsul mai multor articole (cum ar fi, spre ex., art. 168 și art. 173  din Legea nr. 98/2016) în care se face referire la țara de origine sau țara în care este stabilit operatorul economic ofertant.

Prin urmare, poate avea calitatea de ofertant, în accepțiunea Legii nr. 98/2016, orice operator economic stabilit în altă țară, precum și orice asociere din care fac parte și operatori economici străini, în aceleași condiții ca operatorii economici români, urmând ca și aceștia să demonstreze îndeplinirea cerințelor de calificare și selecție, precum și a altor cerințe și condiții specifice, după caz, în conformitate cu prevederile legii în discuție.

Modalitatea și condițiile în care se poate efectua plata directă de către autoritatea contractantă către subcontractanții propuși în ofertă sau introduși pe parcursul executării contractului sunt prevăzute la art. 218 din Legea nr. 98/2016 și la art. 150 din Anexa la H.G. nr. 395/2016.

Având în vedere că în cuprinsul articolelor menționate mai sus nu se face nicio referire la încheierea unui contract de cesiune de creanță, ci doar la obligaţia autorității contractante de a stabili în cadrul contractului de achiziţie publică clauze contractuale obligatorii ce prevăd transferul de drept al obligaţiilor de plată către subcontractant/subcontractanţi pentru partea/părţile din contract aferentă/aferente acestuia/acestora, apreciem că nu este necesară încheierea unui contract de cesiune de creanță, așa cum este prevăzut în Codul civil, cu atât mai mult cu cât:

• Codul civil reglementează cesiunea contractului, în integralitatea sa;
• Prin art. 218 din Legea nr. 98/2016 și art. 150 din Anexa la H.G. nr. 395/2016 sunt instituite, în aplicarea art. 1315 alin. (2) din Codul civil, reglementări speciale, derogatorii de la dreptul comun, în ceea ce privește cesiunea în materia achizițiilor publice.

În temeiul art. 182 alin. (1) din Legea 98/2016, ofertantul are dreptul să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională (implicit privind experiența similară).

Astfel cum este prevăzut la alin. (3) şi (4) ale aceluiaşi articol, în cazul în care ofertantul își demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând susținerea acordată de unul sau mai mulți terți, ofertantul are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că „a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare”, prin prezentarea angajamentului de susţinere împreună cu documentele din care rezultă „modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea angajamentului de susţinere”.

Astfel, în cazul resurselor care pot fi puse efectiv la dispoziţia operatorului economic de către terţul susţinător, precum resurse materiale, umane, financiare, operatorul economic poate să depună orice tip de document care demonstrează că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, care vor fi disponibilizate în funcţie de necesităţile contractului conform anagajamentului de susținere.

În cazul în care susţinerea terţului vizează resurse netransferabile, precum experienţa similară sau cifra de afaceri, operatorul economic poate să depună documente din care rezultă experienţa similară sau cifra de afaceri a terţului susţinător, precum liste de produse/servicii/lucrări funizate/prestate/executate de terţ, declaraţie privind cifra totală de afaceri/cifra de afaceri în domeniul de activitate a terţului etc.

Aceste aspecte sunt prevăzute și susținute și prin legislația specifică de punere în aplicare a Legii nr. 98/2016, conținută de Anexa la H.G. nr. 395/2016. Raportat la speța dedusă analizei, acest act normativ prevede, la art. 48 alin. (2), faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare susținerea acordată ofertantului de către terți susținători, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

•     terţul/terţii susţinător(i) să poată dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului;
•     ofertantul/candidatul să poată demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant.

Toate aceste aspecte legislative au fost preluate și în legislația terțiară reprezentată de Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 2/2017, unde, la art. 14 alin. (1), se prevede faptul că, „în situaţia în care un operator economic nu poate îndeplini cerinţa referitoare la experienţa similară, acesta are posibilitatea de a se asocia cu un alt operator economic în vederea depunerii unei oferte comune sau poate invoca susţinerea unor terţi, caz în care experienţa similară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.”

În acest sens, la alin. (3) al aceluiași articol, sunt menționate expres cerinţele necesare pentru ca experienţa similară să fie considerată îndeplinită.

Prin urmare, conform prevederilor legale expuse mai sus, cerința privind experiența similară poate fi îndeplinită prin cumul în situația în care ofertantul vine cu susținere din partea unui/unor asociat/i sau terț(i) operator(i) economic(i), acesta/aceștia din urmă fiind declarat(i) terț(i) susținător(i) în cadrul procedurii respective și având obligația îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege cu privire la participarea lor.

În subsidiar, atragem atenția și asupra unei situații specifice, reglementată expres în legislația de profil, și anume cea în care subcontractanții pot deține calitatea de terți susținători, conform art. 48 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm.

Potrivit dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic despre care are suficiente indicii rezonabile/informații concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau/în legătură cu procedura în cauză”.

Totodată, conform dispozițiilor art. 47 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, „Sub sancțiunea excluderii din procedura prevăzută la art. 167 din Lege și fără a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, ofertantul/candidatul nu are dreptul ca în cadrul aceleiași proceduri de atribuire:

1. să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale și/sau comune, sub sancțiunea excluderii din competiție a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză;
2. să depună ofertă individuală/comună și sa fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancțiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat.”

Pe cale de consecință, având în vedere cele de mai sus, precizăm că în cazul în care mai mulți operatori economici care participă la aceeași procedură de atribuire au nominalizat același operator economic ca fiind subcontractant, aceasta situație nu contravine dispozițiilor legale privind regulile de participare la procedura de atribuire, dar ofertanții/candidații trebuie să fie în măsură sa demonstreze, într-o manieră rezonabilă, ca urmare a unei solicitări de clarificări adresate de comisia de evaluare, faptul că regăsirea într-o asemenea situație nu reprezintă un element de natura a distorsiona competiția.

Potrivit art. 51 din H.G. nr. 395/2016:

„(1) În situația în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale și/sau cerințelor de executare a contractului anumite autorizații specifice, cerința se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceștia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate și/sau că unul dintre membrii asocierii deține autorizația solicitată, după caz, cu condiția ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizația respectivă.

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziție publică, cerința prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deține autorizația solicitată prin documentația de atribuire, cu condiția ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizația respectivă.”

Din prevederile sus-citate, reiese în mod clar că operatorul economic ce deține doar două din cele trei autorizații solicitate de autoritatea contractantă poate depune ofertă fie în asociere cu un alt operator economic ce deține autorizația lipsă, cu condiția ca acesta din urmă să execute partea din contract pentru care este solicitată respectiva autorizație, fie prin nominalizarea unui subcontractant care deține autorizația respectivă și care va executa partea din contract pentru care este solicitată autorizația în cauză.

În ceea ce privește posibilitatea de prezentare a ofertei prin invocarea unui terț susținător ce deține autorizația solicitată de autoritatea contractantă la secțiunea III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, precizăm că potrivit art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord-cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi.”

Prin urmare, având în vedere cele de mai sus, reiese că operatorul economic ofertant nu are dreptul de a invoca susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea cerinței privind deținerea unei autorizații solicitate în vederea demonstrării capacității de exercitare a activității profesionale.

Referitor la momentul declarării procentului pe care îl va executa subcontractantul, precizăm că potrivit art. 55 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părțile din contract pe care intenționează să o/le subcontracteze; și b) datele de identificare ale subcontractanților propuși, dacă aceștia din urmă sunt cunoscuți la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare.”

Totodată, conform art. 172 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens.”

Anexa 1 - Instrucțiuni a Regulamentului (UE) nr. 7/2016 și Notificarea A.N.A.P. nr. 240/28.06.2016 prevede, de asemenea, că „Un operator economic care participă pe cont propriu, dar se bazează pe capacitățile uneia sau mai multor altor entități (terți susținători/subcontractanți) trebuie să se asigure că autoritatea contractantă sau entitatea contractantă primește propriul său DEAU împreună cu un DEAU separat care cuprinde informațiile relevante pentru fiecare dintre entitățile pe care se bazează.”

Astfel, în situația în care o parte/părți din contract nu poate/pot fi îndeplinită(e) de ofertant (individual sau în asociere) și/sau ofertantul nu are capacitatea tehnică și profesională pentru îndeplinirea activităților aferente unei/unor părți din contract, acesta are dreptul să subcontracteze o parte din activitățile contractului de achiziție, având obligația de a cuprinde în oferta sa documentele și informațiile prevăzute de lege referitoare la subcontractare (DUAE al subcontractantului, acordul de subcontractare, informații privind partea/părțile din contract care urmează să fie îndeplinită de subcontractant/subcontractanți și valoarea acesteia/acestora, documentele justificative de calificare aferente subcontractantului la solicitarea autorității contractante etc.).

Prin urmare, într-o situație cum este cea în care ofertantul se bazează pe capacitățile subcontractantului pentru îndeplinirea criteriilor privind capacitatea de exercitare a activității profesionale este obligatorie declararea subcontractantului și a procentului pe care acesta îl va executa, respectiv partea/părțile din contract, încă din prima fază a declarării acestuia.

În ceea ce privește declararea procentului pe care îl vor executa asociații în cadrul unui contract precizăm că, potrivit prevederilor Regulamentului (UE) nr. 7/2016 și ale Notificării A.N.A.P. nr. 240/28.06.2016, în cazul în care grupuri de operatori economici, inclusiv asociații temporare, participă împreună la procedura de achiziție publică, trebuie prezentat câte un DUAE separat care să cuprindă informațiile solicitate în părțile II-V pentru fiecare dintre operatorii economici participanți în cadrul grupului.

Totodată, conform Notificării cu nr. 256/08.12.2016 privind Fișa de date a achiziției - versiunea decembrie 2016, „Odată cu DUAE, se vor depune următoarele documente: angajamentul ferm al terțului susținător din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susținerea acestuia, a acordului de subcontractare și/sau a acordului de asociere, după caz.”

Astfel, precizăm că atât în DUAE, cât și în acordul de asociere ce se va depune odată cu DUAE, operatorii economici asociați trebuie să precizeze informații cu privire la procentul aferent fiecărui asociat, respectiv partea/părțile din contract ce vor fi executate de fiecare asociat în parte.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 prin „furnizor” se înţelege „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant” iar conform lit. yy) din cadrul aceluiaşi articol prin „subcontractant” se înţelege „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”.

Din analiza prevederilor sus-menţionate, rezultă că furnizorul este entitatea care furnizează produse/prestează servicii către contractant iar subcontractantul execută/furnizează părţi sau elemente ale lucrărilor/construcţiei ori îndeplinește activităţi care fac parte din obiectul contractului, răspunzând de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop.

Astfel, subcontractantul îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractantul principal și autoritatea contractantă, fiind implicat în procesele tehnologice/specifice de îndeplinire a obiectului contractului. Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziția contractantului principal produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică.

Precizăm că atât furnizorul cât şi subcontractantul nu sunt părţi ale contractului de achiziţie încheiat cu autoritatea contractantă, aceştia răspunzând de furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări faţă de contractant în baza acordului încheiat cu acesta.

De reţinut că subcontractantul, precum ofertantul, este un „operator economic”, în sensul art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, respectiv persoană fizică sau juridică, de drept public sau privat, grup sau asociere de astfel de persoane, „care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii”, ca urmare, subcontractantul trebuie să fie autorizat pentru îndeplinirea activităţilor care îi sunt subcontractate.

Având în vedere că subcontractantul execută activităţi din contract, autoritatea contractantă solicită ofertantului să precizeze în ofertă partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei (art. 55 din Legea nr. 98/2016).

Astfel, potrivit art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care ofertantul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare.

Subcontractanţii propuşi de contractant trebuie să aibă capacitatea tehnică şi profesională pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit şi nu trebuie să se afle în situaţiile de excludere prevăzute la art. 164, art. 165 şi art. 167 din Legea nr. 98/2016, potrivit dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi art. 174 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

Prin urmare, subcontractantul este acel operator economic, nominalizat în cadrul unei oferte depuse de un alt operator economic (ofertant individual sau asociere), care execută, în baza unui contract încheiat cu acesta (acordul de subcontractare), o parte/părţi din contractul de achiziţie pentru care este responsabil de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare, fiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică (fără a fi, însă, parte a respectivului contract).

Astfel, în situaţia în care o parte/părţi din contract nu poate/pot fi îndeplinită/e de ofertant (individual sau asociere) şi/sau ofertantul nu are capacitatea tehnică şi profesională pentru îndeplinirea activităţilor aferente unei/unor părţi din contract, acesta are dreptul să subcontracteze o parte din activităţile contractului de achiziţie, având obligaţia de a cuprinde în oferta sa documentele şi informaţiile prevăzute de lege referitor la subcontractare (DUAE pentru subcontractant, acordul de subcontractare, informaţii privind partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinită de subcontractanţi şi valoarea acesteia, documentele justificative de calificare aferente subcontractantului la solicitarea autorităţii contractante etc.).

Prin urmare, având în vedere prevederile invocate mai sus, apreciem că operatorul economic X, ce nu execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei, nu îndeplinește activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică și nu răspunde în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare, nu are calitatea de subcontractant, situație în care nu se justifică declararea acestuia ca atare.

În conformitate cu prevederile art. 55 alin. (1) lit. a) și  b) din Legea nr. 98/2016, „Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori solicitarea de participare partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze precum” dar şi „datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi”.

La art. 174 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 este prevăzut că „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să transmită informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi, cu privire la partea/părţile din contract pe care aceştia urmează să le îndeplinească efectiv.”

În conformitate cu dispozițiile art. 151 din Anexa la H.G. nr. 395/2016, „înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii:

1. înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi;
2. declararea unor noi subcontractanţi ulterior semnării contractului de achiziţie publică în condiţiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora;
3. renunţarea/retragerea subcontractanţilor din contractul de achiziţie publică.”

Având în vedere că în prezenta speță este vorba de situația reglementată de art. 151 lit. b) din  Anexa la H.G. nr. 395/2016, subliniem că, în conformitate cu dispozițiile art. 160 din Anexa la H.G. nr. 395/2016 „Situaţia prevăzută la art. 151 lit. b) nu reprezintă o modificare substanţială aşa cum este aceasta definită la art. 221 din Lege, dacă se îndeplinesc următoarele condiţii cumulative:

1. introducerea unui nou subcontractant nu are impact asupra îndeplinirii criteriilor de calificare/selecţie sau în privinţa aplicării criteriului de atribuire raportat la momentul evaluării ofertelor;
2. introducerea unui nou subcontractant nu modifică preţul contractului dintre autoritatea contractantă şi contractant;
3. introducerea unui nou subcontractant este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică;
4. prin introducerea unui nou subcontractant nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului de achiziţie publică, fapt ce presupune că scopul contractului, precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi.”

Prin urmare, astfel cum reiese din textele de lege menționate anterior, pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, contractantul poate subcontracta o parte din respectivul contract, dar nu întregul contract.

De asemenea, deși nu este prevăzut un procent maxim de subcontractare, în cazul în care procentul de subcontractare este mare (ex. 90%), considerăm că este important a se avea în vedere faptul că autoritatea contractantă trebuie să justifice în mod obiectiv această măsură, astfel încât introducerea acestui subcontractant să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221 și să nu se aducă atingere prevederilor art. 152-156, art. 159-160 din Anexa la H.G. nr. 395/2016.

Potrivit art. 68 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „procedura de atribuire aplicată în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice menţionată la alin. (1) lit. h) este:

1. una din procedurile prevăzute la alin. (1) lit. a) - g) în cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d);
2. procedura proprie, în cazul în care valoarea estimată este mai mică decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d)”.

Totodată, precizăm că în situația prevăzută la art. 68 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are dreptul de a analiza și decide prin raportare la normele procedurale interne, având, în continuare, obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din legea menționată mai sus.

Ca regulă generală, potrivit dreptului comun, orice entitate are un singur obiect principal de activitate căruia îi corespunde un singur cod CAEN. Acesta este stabilit prin actul constitutiv al societății, iar la eliberarea certificatului de înmatriculare de la ONRC este tipărit pe document.

Dacă pe lângă activitatea principală identificată prin codul CAEN principal, entitatea decide să desfășoare și alte activități, ea va trebui sa menționeze în actul constitutiv și codurile CAEN pentru activități secundare. Spre deosebire de CAEN-ul principal, CAEN-urile secundare nu vor fi menționate pe certificatul de înregistrare.

Astfel, în speța de față, în care operatorul economic nu are inclus în obiectul de activitate codul CAEN corespunzător serviciilor de catering, acesta nu dispune de capacitatea de exercitare a activității profesionale respective, prin urmare acest aspect nu ar putea face obiectul susținerii acordate de un terț.

În acest sens, precizăm că, potrivit art. 1 lit. a) din Legea nr. 12/1990, efectuarea de activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, după caz, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege reprezintă activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii ilicite şi constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni.

În același timp, în ceea ce privește posibilitatea nominalizării unui subcontractant care să îndeplinească efectiv partea din contract pentru care operatorul economic respectiv nu are capacitatea de exercitare a activității profesionale, facem precizarea că, în orice caz, nu ar fi fost posibilă subcontractarea în proporție de 100% a contractului.

Astfel, potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, „autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze”.

În mod asemănător, în tot cuprinsul legislației privind achizițiile publice se face referire la partea/părțile din contract care urmează a fi subcontractate (spre exemplu: art. 179 lit. k), art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016), fiind posibilă concluzionarea că legislația permite subcontractarea unei părți din contractul de achiziție publică (fără a preciza dimensiunea acesteia) sau subcontractarea mai multor părți, însă, per a contrario, nefiind permisă subcontractarea întregului contract de achiziție publică, o astfel de subcontractare având natura unei cesiuni a contractului, cesiune ce este interzisă deoarece ar eluda dispozițiile legale potrivit cărora un contract de achiziție publică poate fi încheiat numai în urma derulării uneia dintre procedurile de atribuire prevăzute de lege.

Prin urmare, deși prezenta speță vizează o procedură proprie, fiind aplicabile dispozițiile speciale, de strictă interpretare a Legii nr. 98/2016, referitoare la atribuirea serviciilor sociale şi a altor servicii specifice, contractul având ca obiect acest tip de servicii rămâne un contract de achiziție publică, prin urmare cesiunea acestui contract (prin subcontractarea totală a serviciilor ce fac obiectul acestuia) este interzisă.